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Conseiller, c'est aussi s'adapter…

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16/10/2018
Dernière mise à jour : 16/10/2018
Philippe PIERRE
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Un arrêt récemment rendu par la Cour de cassation vient s'ajouter à diverses décisions soulignant combien le devoir de conseil d'un notaire ne peut se satisfaire d'informations certes exactes, mais délivrées in abstracto, indépendamment des attentes spécifiques de clients (par ex., Cass. 1re civ., 17 juin 2015, n° 13-19.759 : JurisData n° 2015-014968 ; JCP N 2015, n° 28, act. 746). En la cause, deux conjoints, l'un chirurgien-dentiste exerçant à titre libéral, l'autre exerçant la même profession en tant que salarié, qui s'étaient mariés sous le régime de communauté légale agrémenté d'une clause d'attribution intégrale des biens communs au survivant et d'une donation entre époux de l'universalité des biens meubles et immeubles composant la succession du prémourant. Huit ans plus tard, les deux conjoints assignèrent le notaire rédacteur du contrat de mariage en soutenant avoir été mal conseillés quant au choix de leur régime matrimonial « assimilable à une communauté universelle », au regard des risques financiers encourus par l'épouse praticienne libérale, dont l'installation avait nécessité qu'elle s'endette. Afin de retenir le manquement de l'officier public à son obligation de conseil, les juges du fond n'avaient pas hésité à qualifier « d'insolite » le régime adopté, tel qu'enrichi par l'attribution intégrale de la communauté au dernier vivant, et relevé que « le seul contrat qui convenait était celui de la séparation de biens ». Si on laisse de côté l'emploi de termes choisis par les juges du fond, dont la Cour de cassation écarte qu'ils puissent constituer un manquement à l'exigence d'impartialité requise par l'article 6 § 1 de la Convention EDH, la solution inspire une réflexion d'ordre tant probatoire que substantiel.

Sur le plan de la preuve, on mesure une nouvelle fois l'importance pour le quotidien notarial du renversement du fardeau probatoire accompli voici plus de 20 ans par la Haute Juridiction (Cass. 1re civ., 25 févr. 1997, n° 94-19.685 : JurisData n° 1997-000781. – Pour un notaire : Cass. 1re civ., 3 févr. 1998, n° 96-13.201 : JurisData n° 1998-000428 ; JCP N 1998, n° 28, p. 1082, note J.-P. Kuhn). Le régime matrimonial adopté par les époux, à défaut d'être insolite, n'était certainement pas des plus courants, et il est loisible de conjecturer qu'il avait fait l'objet d'une discussion nourrie entre l'officier public et ses clients, incluant une comparaison avec d'autres options matrimoniales. De cette conjecture, ne pouvait-on inférer une vraisemblance, au soutien cette fois d'une présomption d'information des demandeurs ? Un tel argument, non développé par les auteurs du pourvoi, n'est pas incompatible avec l'inversion de la charge de la preuve ci-dessus rappelée, puisque la Cour régulatrice a eu l'occasion d'affirmer que l'information, simple fait juridique, peut-être établie par tous moyens (Cass. 1re civ., 4 janv. 2005, n° 02-11.339 : JurisData n° 2005-026352, pour des lettres entre professionnels non signées de leurs clients). Il n'en demeure pas moins que l'écrit préconstitué est le seul de nature à procurer aux praticiens la sécurité juridique qu'ils sont en droit d'escompter, même s'il faut donc visiblement l'étendre à toutes les facettes de l'activité notariale, y compris les plus banales comme la discussion préalable d'un régime matrimonial.

Sur le fond, la Cour de cassation fait litière des objections formulées à l'encontre de l'arrêt d'appel, auquel il était reproché de méconnaître que le notaire n'a pas à s'immiscer dans les « considérations morales ou personnelles qui déterminent son client à conclure une convention d'ordre familial » et qu'il doit « se borner à informer les clients des conséquences des différents régimes matrimoniaux, sans pouvoir interférer dans le choix qui dépend de considérations morales, personnelles et intimes, qui peut les conduire à adopter un régime communautaire ou séparatiste ». Au contraire, énonce la première chambre civile, « le notaire chargé de rédiger le contrat choisi par des futurs époux est tenu, non pas de les informer de façon abstraite des conséquences des différents régimes matrimoniaux, mais de les conseiller concrètement au regard de leur situation, en les éclairant et en appelant leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée, les effets et les risques des régimes matrimoniaux pouvant répondre à leurs préoccupations ». Au même titre que l'accessibilité de l'information délivrée à un client dépourvu de compétences juridiques voire linguistiques (rapp. dernièrement Cass. 1re civ., 31 janv. 2018, n° 16-10.961 : JurisData n° 2018-001058), son adaptation in concreto s'impose. Elle constitue même l'essence du rapport entre l'homme de l'art et son client, de ce « colloque singulier » si connu du médecin et de son patient, et qui projette le notaire au-delà du relais d'une technique juridique désincarnée. Doit-on ajouter qu'en l'espèce, le risque financier encouru par les époux, dont on peut augurer que la survenance a motivé la présente action, est difficilement réductible à ces considérations « morales » et « intimes » avancées par le pourvoi ? Souligner l'incidence économique d'un acte n'est pas entrer dans l'appréciation de son opportunité personnelle mais bel et bien faire œuvre d'efficacité juridique, selon l'antienne de la Cour de cassation (par ex. : Cass. 1re civ., 14 nov. 2012, n° 11-24.726 : JurisData n° 2012-025834 ; JCP N 2013, n° 11, 1052, note E. Ravanas). Il n'en demeure pas moins, paradoxalement, que la singularité du régime choisi imposait en logique qu'il ait aussi été débattu sur le plan financier, et l'on conçoit mal de surcroît que les conjoints aient délaissé le choix du régime légal pur et simple sans avancer d'autres préoccupations cette fois intimes, à l'instar d'une protection renforcée du survivant. Mais le fond rejoint alors la preuve, aucun droit n'existant qui ne soit préalablement démontré, idem est non esse aut non probari.