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Recevabilité peu formaliste du référé contractuel « obligé » à la suite du non-respect public de la suspension d'une procédure de référé précontractuel

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Recevabilité peu formaliste du référé contractuel « obligé » à la suite du non-respect public de la suspension d'une procédure de référé précontractuel

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05/07/2018
Dernière mise à jour : 05/07/2018
Mathieu TOUZEIL-DIVINA
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C'est l'objectif même de la procédure de référé précontractuel (CJA, art. L. 551-1) que d'empêcher par suspension, en cas de doute(s) sur la légalité d'une procédure de commande publique au regard des obligations de publicité et de mise en concurrence, la conclusion d'un contrat présumé irrégulier. C'est en ce sens que la société hospitalière d'assurances mutuelles (SHAM) a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Toulon afin de contester la passation en cours d'un marché d'assurances qu'elle espérait conquérir mais dont elle a été écartée. Demandant au juge que lui soient communiqués les motifs du rejet de son offre et d'autres éléments, la SHAM a eu la mauvaise surprise d'apprendre que le marché projeté avait été signé comme si la procédure n'avait pas été suspendue par le référé précontractuel. En conséquence, la SHAM a formé un référé contractuel (CJA, art. L. 551-13) pour demander l'annulation de l'acte. Par principe et aux termes de l'article L. 551-14 du CJA, il est a priori  impossible à l'auteur d'un référé précontractuel de former ensuite et pour le même contrat un référé contractuel. Toutefois, si le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté la suspension du référé précontractuel (comme en l'espèce), cette seconde procédure demeure ouverte au candidat évincé. Le juge des référés du tribunal administratif de Toulon s'est cependant montré fort formaliste en la matière. En effet, constatant que la SHAM avait « seulement » informé par courrier (non contesté) le pouvoir adjudicateur de son référé précontractuel en lui remettant une copie de sa requête, le juge a considéré que le second référé était irrecevable car la SHAM « n'avait pas envoyé au centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël [adjudicateur] l'accusé de réception du dépôt et de l'enregistrement de sa demande, délivré automatiquement par l'application télérecours, seul élément de nature à établir la saisine du tribunal ». Par suite, concluait, le tribunal administratif, « le référé précontractuel ne pouvait être regardé comme ayant été régulièrement notifié au pouvoir adjudicateur » aux termes de l'article R. 551-1 du CJA. En bref, le pouvoir adjudicateur avait bien été informé du premier référé (et ne le contestait d'ailleurs pas) et avait conséquemment (comme autrefois avant l'arrivée de ces référés d'influence européenne) décidé de signer au plus vite pour éviter d'avoir à répondre de ses actes. Or, va considérer le Conseil d’État : « en exigeant ainsi que le demandeur apporte au pouvoir adjudicateur la preuve de la saisine du tribunal par la transmission de l'accusé de réception du dépôt et de l'enregistrement de la demande délivré par télérecours, en en déduisant qu'en l'absence d'une telle production, le centre hospitalier intercommunal n'avait pas méconnu l'obligation qui pesait sur lui de suspendre la signature du marché et en jugeant que, par suite, le référé contractuel était irrecevable, le juge des référés a entaché son ordonnance d'erreur de droit ».

 

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