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Seule la stipulation créant une distorsion prohibée dans une clause d’indexation est réputée non écrite

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Seule la stipulation créant une distorsion prohibée dans une clause d’indexation est réputée non écrite

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04/12/2018
Dernière mise à jour : 04/12/2018
Christine QUÉMENT
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Une société preneuse à bail commercial demande la nullité de la clause d’indexation stipulée au bail du 26 mars 2001 ainsi que le remboursement des sommes payées au bailleur en vertu de cette clause. La Cour d’appel  de Versailles, le 13 juin 2017, rejette sa demande quant à l’absence de lien entre l’indice et l’activité de l’entreprise mais déclare non écrite en entier la clause d’indexation au motif qu’elle prévoit une période de variation annuelle de l’indice de juillet 1999 à juillet 2000, supérieure à la durée de sept mois s’étant écoulée entre la prise d’effet du bail au 1er juin 2000 et la première révision du loyer au 1er janvier 2001.

La cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel au visa de l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier. Elle affirme que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite et que la clause prévoyait un premier ajustement, illicite mais ponctuel, tenant à la prise d’effet du bail en cours d’année civile, tandis que les périodes de référence suivantes avaient la même durée.

La fixation du loyer et les modalités de son évolution relèvent de la libre appréciation des parties lors de la conclusion d'un bail commercial. En effet, l'article L. 145-39 du Code de commerce admet implicitement que le loyer peut évoluer en cours de bail par le jeu d'une clause d'échelle mobile. Toutefois, le mécanisme de l’indexation n’obéit pas entièrement à la liberté contractuelle.  La périodicité de l’ajustement du loyer doit être déterminée conformément aux dispositions de l'article L. 112-1 du Code monétaire et financier qui répute « non écrite toute clause prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ». Le principe devrait donc être que la période de variation de l'indice ne peut être supérieure à la période de variation du loyer.

Le contentieux relatif aux clauses d’indexation est très important ces dernières années. La question s’est posée de la « divisibilité » de clause, autrement dit, est-il possible de sauver le mécanisme de l’indexation tout en écartant la partie illicite ? La question semblait résolue par l’arrêt de la 3e chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 3e civ., 14 sept 2017, n° 16-20.048) qui a approuvé une cour d’appel d’avoir jugé qu’à défaut de divisibilité de la clause d’indexation prévue par l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, la clause doit être réputée non écrite dans son entier. Mais, la question peut  se poser de savoir si une indexation illégale la première année rend, par principe, toutes les indexations successives illégales, fussent-elles en pratique légales.

L’arrêt du 29 novembre 2018 constitue un revirement de jurisprudence favorable aux bailleurs et répond par la négative à cette question en déclarant que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite. À la suite de cette décision, on ne peut que conseiller aux rédacteurs de baux de porter attention à la rédaction de la clause d’indexation. En effet, il est impératif de ne pas créer de distorsion entre la date de début du bail et la période de référence de l’indice de façon à faire coïncider la première révision avec la durée de référence de l’indice.

 

Lire aussi : Renouvellement du bail commercial : origine de la distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire et la durée écoulée entre les deux révisions